Las subrogaciones y novaciones de créditos hipotecarios, su fiscalidad y su inclusión en el ámbito de la Ley 2/1994

La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios se publicó en un contexto de fuerte descenso en los tipos de interés, fruto del proceso de convergencia previo a la adopción del euro como moneda única, con el objeto de arbitrar un procedimiento por el que los ciudadanos que concertaron sus préstamos con anterioridad (a tipos que solían superar el 15% pensados para un contexto inflacionista) pudieran beneficiarse de las ventajas que suponía el descenso de tipos (tipos sensiblemente inferiores, resultado de un contexto de inflación moderada).

Su ámbito de aplicación eran los “préstamos hipotecarios” concedidos por “entidades financieras” (en sentido estricto, entidades de crédito, ex artículo 2 Ley 2/1981). Junto al procedimiento subrogatorio, a fin de que tal beneficio se hiciera a un bajo coste para el ciudadano, se establecían rebajas en los aranceles notariales y registrales y exenciones fiscales.

Posteriormente, la innovación financiera introdujo formas contractuales que no se adaptaban al concepto “puro” de préstamo, tal y como se definía en el Código Civil de 1889 y de Comercio de 1885. Como es habitual en la práctica financiera tales operaciones se publicitaban con nombres comerciales en los que aparecía la palabra “crédito”, siendo reseñable, que en la práctica financiera la palabra crédito es polisémica y alude no sólo al contrato de crédito (contrato de disponibilidad) sino a cualquier contrato efectuado en el marco de la actividad crediticia, entendida ésta como la actividad típica y habitual de las entidades de crédito, tal y como son definidas en el artículo 1 del Real Decreto 1298/1986.

Desde entonces, a pesar de las múltiples oportunidades que ha tenido el legislador para aclarar la ley de 1994 (modificada en cuatro ocasiones por la Ley14/2000, por el RD-L 2/2003, por la Ley 36/2003 y por la Ley 41/2007),  se ha estado discutiendo si los llamados “créditos hipotecarios” están o no incluidos en el ámbito de aplicación, y por tanto, si los clientes que han recibido un crédito hipotecario pueden beneficiarse del mecanismo de competencia establecido por la ley y de sus ventajas fiscales.

Este ha sido y no otro el principal escoyo que ha encontrado la aplicación de la ley, irresuelto durante los casi 20 años que lleva en vigor, y fuente de numerosas discusiones. Vaya por delante, que mi opinión es favorable a la inclusión de los llamados “créditos hipotecarios” en el ámbito de aplicación, por varios motivos: porque en realidad incluso los préstamos bancarios del siglo XXI son contratos complejos que no se ajustan en su totalidad a las definiciones decimonónicas (sin ir más lejos, el préstamo decimonónico es real, y el bancario es consensual, y hay quien les atribuye naturaleza de crédito de única disposición); porque los créditos destinados a que un consumidor financie su casa, tienen una naturaleza fundamentalmente de préstamo, porque una vez dispuesto se devuelve mediante mensualidades, sin que quepan ulteriores disposiciones (salvo nuevos acuerdos entre las partes que, en definitiva, serían nuevos contratos); porque no existe diferencia entre la mayoría de esos “créditos hipotecarios” y los “préstamos a promotor”, éstos últimos con acceso diferido y fraccionado al capital, hasta un límite, y sólo por el hecho de tener nombre comercial de préstamo, se les incluye en el ámbito de la Ley 2/1994, mientras que a los primeros, se les excluye por tener nombre comercial de “crédito”; y, sobre todo, porque no existe razón que justifique tal discriminación, si se utiliza otro criterio interpretativo del artículo 3 del Código Civil distinto del literal (Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas).

Antes de entrar a exponer el estado de la cuestión, resulta interesante entender la figura del llamado “crédito hipotecario” como contrato de financiación de vivienda. En principio, para comprar una vivienda es necesaria una cantidad de dinero que nos deja el banco a través de un préstamo que se va pagando a lo largo de la siempre longeva vida del préstamo. A medida que se va pagando el préstamo, sin embargo, va aumentando la capacidad de endeudamiento del prestatario, entendiendo por capacidad de endeudamiento la diferencia entre el valor de la garantía menos el capital pendiente del que responde. Esto llevó a algunas entidades de crédito a tratar de utilizar ese exceso de garantía para garantizar otros riesgos que el mismo prestatario tuviera con el banco. El sistema ordinario, para hacerlo sería la de constituir nuevas hipotecas sobre la misma finca, lo que sería demasiado caro, ya que la hipoteca conlleva unos gastos fijos que la hacen poco eficiente para garantizar deudas pequeñas. Dado que en España no se podían garantizar préstamos futuros, se utilizó el sistema de la hipoteca de máximo en garantía del saldo de una cuenta en la que se anotarían los sucesivos préstamos que fuera solicitando el cliente, hasta una cuantía máxima. De esta forma, el cliente podía garantizar con la hipoteca de la casa cualquier préstamo que contrajera en el futuro. Como los créditos generalmente se instrumentan a través de una cuenta corriente, el producto se llamó crédito, cuando en realidad era una cuenta corriente de préstamos. La esencia del crédito es que el cliente pudiera haber dispuesto libremente hasta la cantidad máxima permitida del crédito. Sin embargo, en este tipo de contratos, las ulteriores disposiciones, requerían el consentimiento del banco e incluso tenían en muchos casos comisión de apertura, motivo por el cual puede afirmarse que en realidad se trataba de nuevos préstamos que las partes acordaban incluir en la cuenta cuyo saldo garantizaba la hipoteca.

Hoy en día, desde la Ley 41/2007, en nuestro derecho cabe la posibilidad de constituir una hipoteca en garantía de préstamos futuros (153bis de la Ley Hipotecaria), con lo que para conseguir la finalidad pretendida con los “créditos hipotecarios” ya no es necesario acudir a la figura del mal llamado crédito. Esta posibilidad deja al descubierto a su vez la confusión que se había generalizado fruto, por un lado de la elección de una denominación comercial que no se correspondía con la naturaleza jurídica del contrato, y por otro de la interferencia del derecho hipotecario que en muchas ocasiones equiparó la distinción préstamo / crédito, a la distinción hipoteca de tráfico /hipoteca de máximo, entendiendo que habiendo cuenta y habiendo hipoteca de máximo, habría crédito, cuando en realidad no era así.

Lamentablemente, esta confusión ha perjudicado a numerosas personas que no han podido verse beneficiados en procesos de subrogación y novación hipotecaria. Ello no implica sólo que el cambio de hipoteca genera unos mucho mayores gastos (por ejemplo, para una hipoteca de 150.000 euros, puede suponer un incremento de costes de unos 2.500 euros), sino que el propio “crédito hipotecario” suele ser más caro que el préstamo ordinario, ya que los mayores costes de subrogación actúan como barrera de salida, y limitan la competencia.

Una vez expuesto el problema, veamos cuál es el estado de la cuestión.

A. Efectos civiles.

La DGRN ha mantenido una postura conservadora respecto a la inclusión de los créditos, sin negar la posibilidad de subrogación en aquéllos casos en que no existía posibilidad de nuevas disposiciones. Pueden verse las ya antiguas resoluciones de 18 de junio y de 17 de julio de 2001.

Originariamente, como se ha dicho, el quid de la cuestión era si el acreditado tenía disponibilidad, es decir si existía la posibilidad de hacer nuevas disposiciones. El problema estaba centrado más que en la distinción préstamo / crédito, en la distinción hipoteca ordinaria o de tráfico / hipoteca de máximo, por cuanto era irrelevante si esas nuevas disposiciones requerían nuevo acuerdo entre las partes, o eran facultativas del acreditado por ser la esencia de su contrato de crédito.

Sin embargo, la Ley 41/2007 acoge en nuestro derecho la llamada “hipoteca ómnibus” (153bis de la Ley Hipotecaria), que hace factible la constitución de una hipoteca en garantía de préstamos futuros, finalidad que en última instancia pretendían los llamados créditos hipotecarios. Desde este momento, resulta evidente que la gran mayoría de los llamados “créditos hipotecarios” pueden entenderse en clave de pluralidad de préstamos garantizados con una de estas hipotecas ómnibus. Y por ello, lo relevante ha de ser más que si existe posibilidad de ulteriores disposiciones, si éstas disposiciones pueden realizarse sin necesidad de acuerdo entere las partes.

Paralelamente, la DGRN, ha ido mostrándose más favorable a la inclusión de los créditos hipotecarios dentro del ámbito de la ley. Así, en Resolución vinculante de 29/02/2008 ya expresó la voluntad de modificación declarada por el Legislador en la Ley 41/2007, de 7 de diciembre. En efecto, la Exposición de Motivos de ésta (cfr. apartado V) señala como finalidad expresa de la norma el alcanzar la neutralidad en el tratamiento regulatorio de los diversos tipos de créditos y préstamos hipotecarios; y si bien es cierto que en determinados párrafos de la citada Ley se hace referencia únicamente a los préstamos hipotecarios, no lo es menos que otros numerosos artículos, como el 7, 8, 9 o el 13, al dar nueva redacción al párrafo segundo del artículo 2 dela Ley 2/1994, de 30 de marzo, se refiere tanto a préstamos como a créditos hipotecarios, por lo que resulta razonable concluir la procedencia del procedimiento subrogatorio tanto respecto de unos como de los otros; conclusión a la que conduce igualmente la finalidad de la norma de extender los beneficios de su régimen.

En cualquier caso, como la doctrina y la jurisprudencia no es todavía pacífica, no está de más tener a la vista, la distinción entre préstamo y crédito, mantenida por la DGRN, según la cual, en el primero la esencia es la entrega y su devolución, y en el segundo, la disponibilidad (DGRN Vinculantes 21/12/2010 y 11/01/2011).

B) Fiscalidad

El artículo 15.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido dela Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados establece:

Se liquidarán como préstamos personales las cuentas de crédito, el reconocimiento de deuda y el depósito retribuido,

No obstante, la DGT normalmente ha tratado de forma distinta a los préstamos y a los créditos, en relación con las bonificaciones establecidas en la Ley 2/1994, por considerar que si no están incluidos los créditos en el ámbito de aplicación de la ley, no se les pueden aplicar las bonificaciones en ella contenidas (véase DGT 17/09/1997).

Tras la Ley 41/2007 se reabrió la discusión ya que la ley preveía la subrogación de créditos hipotecarios (aunque según se interprete, y según la interpretación que se ha impuesto, sólo en determinados supuestos). Inicialmente, la DGT ha mantenido su doctrina anterior (véase DGT 02/06/2010), matizando que en el caso de que se subrogaran varios créditos y préstamos de la misma entidad, sí que caería dentro de su ámbito de aplicación (lo cual, es una impecable y kafkiana interpretación literal de la norma).

Posteriormente,la DGT ha aceptado la posible disociación entre nombre comercial y naturaleza jurídica, de modo que no porque el encabezado de un contrato incluya la palabra “crédito” debe darse por sentado de que no es un préstamo (artículo 13 dela Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria), de modo que si una vez dispuesto el límite del contrato, no existe posibilidad de disponer de nuevas cantidades (sin nuevo acuerdo entre las partes, se entiende), estaríamos ante un préstamo, y como tal se caería dentro del ámbito dela Ley 2/1994 (véase DGT 10/05/2011).

Alguna Comunidad Autónoma, ha solucionado el tema, si bien de forma tardía, equiparando préstamos y créditos (i.e. Cataluña, artículo 63 de la Ley 5/2012, de 20 de marzo), generando el problema interpretativo de que si dicha bonificación tuvo que ser introducida es porque anteriormente no estaba, por lo que, quedarían no exentas todas las subrogaciones y novaciones de créditos anteriores a la entrada en vigor de la norma (21/03/2012).

Recientemente la Resolución del TEAC de 16 mayo 2013 ha equiparado el crédito al préstamo, de modo que las subrogaciones y novaciones de créditos quedan exentas de tributación.

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Una respuesta a Las subrogaciones y novaciones de créditos hipotecarios, su fiscalidad y su inclusión en el ámbito de la Ley 2/1994

  1. Alfredo Roig dijo:

    Magnífico comentario. Gracias en esta ocasión por aportarme un poco de luz sobre el problema de las bonificaciones a los créditos.

    Y de nuevo, las interpretaciones gramaticales sólo cuando no haya dudas. Creo en la Lógica , en el finalísimo y en el tiempo en que se aplican las normas. Es decir, en lo que casi todo el mundo.

    Saludos

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