Las voluntades anticipadas, la delación de la autotutela y el apoderamiento preventivo

En los últimos años han cobrado interés un conjunto de disposiciones englobadas dentro del llamado testamento vital (living will), que tienen por objeto permitir que se cumplan los deseos de una persona en aquéllos momentos en que ésta no se encuentra en condiciones de manifestar su voluntad.

Concretamente, los instrumentos que nos brinda el Derecho son tres:

a) El documento de voluntades anticipadas

b) La delación de la autotutela

c) El apoderamiento preventivo.

a) El documento de Voluntades Anticipadas es una declaración de voluntad de una persona mayor de edad y con plenas facultades, por el que, para el caso de que en su día no pueda expresar su voluntad, deja por escrito la respuesta a preguntas como estas:

¿desea que, en caso de enfermedad irreversible, se le suministren fármacos necesarios para paliar al máximo su dolor y sufrimiento?

¿prefiere terminar sus últimos días de vida en su domicilio?

¿prefiere ser mantenido con vida hasta que técnicamente sea imposible su supervivencia, o rechaza ser mantenido artificialmente con vida?

¿desea donar sus órganos?, y en este caso, ¿para ser trasplantados a otra persona que los necesite, o también para la investigación o la enseñanza?

¿desea ser incinerado o enterrado? ¿desea algún oficio funerario religioso?

¿desea nombrar un interlocutor o representante para que aclare o concrete sus instrucciones?

Por la trascendencia no jurídica que puede tener el documento es conveniente la orientación de un profesional que ayude a valorar el alcance de las decisiones.

Formalmente puede hacerse ante notario, ante la persona encargada del registro o ante 3 testigos, y ha de inscribirse en el Registro de Voluntades Anticipadas y, en su caso, en el de Donantes de Órganos.

Regulado en la legislación de cada Comunidad Autónoma, Baleares lo hace en la Ley 1/2006, el cual establece un modelo orientativo. Asimismo, el documento debe registrarse en el Registro de Voluntades Anticipadas del Govern Balear.

b) La delación de la autotutela es la disposición que hace cualquier persona que, previendo perder la capacidad, comparece ante notario a fin de designar quién desea que en el futuro sea su tutor, así como cualquier otra, así como para establecer cualquier norma o criterio que deba ser tenida en cuenta en relación con su persona o bienes.

Tal posibilidad fue incluida expresamente en el artículo 223 del Código Civil, por la Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad, que expresamente prevé:

223 (…) Cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.

234. Para el nombramiento de tutor se preferirá:

  1. Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.

c) El poder preventivo es un poder que, a diferencia de los demás, no se extingue por la mera incapacidad del poderdante.

Tal posibilidad fue incluida expresamente en el artículo 1732 del Código Civil, por la Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad, que establece:

1732. (…) El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.

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9 respuestas a Las voluntades anticipadas, la delación de la autotutela y el apoderamiento preventivo

  1. armando dijo:

    El artículo 753 del Código Civil establece:

    Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

    Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador.

    Esta redacción data de la la Ley 1/1996.

    La autotutela fue prevista recientemente por el artículo 223 del código Civil tras la Ley 41/2003, por lo que al tiempo de la redacción del actual 753 del Código Civil, la autotutela no se hallaba prevista legalmente. Es por esto por lo que el artículo 753 sólo excepciona de la ineficacia las disposiciones hechas tras la extinción de la tutela y no las hechas con anterioridad.

    La generalidad de la doctrina que comenta la incapacidad para suceder prevista en el artículo 753, junto con otras similares (la del sacerdote/confesor o la del notario autorizante del testamento y sus parientes) entiende que el objeto de la incapacidad es garantizar que no se ha captado la voluntad del testador, es decir que no se le ha coaccionado. Para ello hay que tener en cuenta que el pupilo (que es como se llama al menor sometido a tutela o curatela) puede otorgar testamento a partir de los catorce años, y que también es válido el testamento hecho por persona incapacitada siempre que lo hiciera en intervalo lúcido. Es en este contexto donde hay que interpretar la norma establecida en el artículo 753, y es a ese menor mayor de 14 años y a ese incapacitado transitoriamente lúcido a quien se pretende proteger.

    Antes bien, es natural que si una persona tiene una relación de confianza con otra de manera tal que le designa tutor para el caso de que en el futuro deviniera incapaz, por delante incluso a otras personas a las que la ley considera preferentes por razón de su parentesco, esa persona sea también beneficiada en el testamento, como es natural que alguien quiera agradecer la dedicación que otra persona estaría dispuesta a prestarle con una disposición sucesoria a su favor.

    Cabría argumentar que la razón por la que un tutor no puede ser heredero es por el conflicto de intereses que generaría en la administración y disposición de los bienes del tutelado, dado que resulta ser el destinatario del remanente. Pero tal argumentación, poco aducida, pierde fuerza cuando es el propio testador antes de saber si devendrá incapaz quien hace la previsión de su propia tutela, cuando está en manos del propio testador no desvelar a quien haya de ser su tutor que también será llamado como heredero, y cuando el control del ejercicio del cargo de tutor recae en la autoridad judicial.

    Así pues, mi opinión es favorable a que usted pueda prever como tutor al que instituye como heredero en testamento. Ahora bien, usted mismo ha comprobado que existen opiniones discrepantes.

  2. Paco Molt´Santonja dijo:

    El 7 de mayo le hice la pregunta de que queria hacer una autotutela, nombrar a un tutor que no era familia, y dejarle mis bienes en testamento. Ustedes me contestaron que no había ningún problema.
    He ido a la notaria para ponerlo en marcha y me han dicho que no puedo dejar mis bienes al tutor porqué no es familiar, y me leyeron el art. 753 del código civil.
    Le agradecería me dijera, de que forma hay que hacerlo para que pueda ser posible.

  3. armando dijo:

    No hay ningún problema.

  4. Paco Molt´Santonja dijo:

    Deseo hacer una autotutela, nombrar un tutor que no es de la familia y dejarle en testamento mis bienes.

    Les agradezco me digan si esto puede ser.

  5. armando dijo:

    El notario debe comunicar de oficio al Registro Civil cualquier disposición sobre la persona y bienes sobre sus propios bienes así como sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados, tal y como establece el articulo 223 del Código Civil tras la Ley 41/2003.

    Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de inscribir a instancia de cualquier persona que presente titulo suficiente (ver articulo 43 Ley 20/2011, con entrada en vigor en 2014).

  6. Marina dijo:

    Respecto de la delación de autotutela, usted dice que se comunican de oficio por el Notario, pero ¿el interesado tiene que inscribirla luego en el Registro civil?

  7. carmen pintado barbanoj dijo:

    Muchísimas gracias por su respuesta. Un saludo: Carmen Pintado.

  8. armando dijo:

    Cada uno de los documentos a que hace referencia presentan problemáticas distintas cuando son otorgadas por un extranjero en España:

    a) Las voluntades anticipadas son manifestaciones que se hacen a la autoridad sanitaria con carácter no vinculante. Lo principal es que sean conocidas por el médico que la atienda en un momento en que usted no pueda hacer tal manifestación por sí misma. La forma que tiene el médico e conocer su voluntad es por la consulta al registro (si reside usted en Baleares y están inscritas en el Registro de Baleares), o porque un allegado a usted le entregue las manifestaciones hechas en documento público al médico que la trate fuera de la Comunidad Autónoma. En este punto, es irrelevante su nacionalidad.

    b) La delación de la autotutela es un acto que se rige, en principio, por su ley nacional, aunque las diferencias entre las legislaciones suelen ser poco importantes, y principalmente referidas al grado de vinculación del juez que declara la incapacitación y designa tutor. Su inscripción en el registro civil tendría únicamente efectos informativos y es algo poco habitual. Sí resulta más importante que lo sepa el designado como tutor.

    c) Respecto al apoderamiento preventivo, se rige por la Ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas. De utilizarse en España es plenamente eficaz desde su otorgamiento independientemente de su inscripción en el registro Civil. No obstante, su inscripción permite su revocación por el juez que resuelva sobre la incapacitación, aunque esto es una cautela menor si se tiene en cuenta que estos poderes suelen ser otorgados a favor de personas de máxima confianza.

    En consecuencia, los extranjeros pueden otorgar este tipo de documentos en España.

    Un saludo.

  9. carmen pintado dijo:

    Quisiera preguntarles si este tipo de documentos (voluntades anticipadas, delación de la autotutela y el apoderamiento preventivo) pueden ser otorgadas en España por extranjeros que residen en nuestro pais pero que no han adquirido nacionalidad española. Supongo que hay que remitirse a las leyes que rijan en sus respectivos paises además de que se me plantea el problema de cómo se cumple con el requisito de poner en conocimiento del Registro Civil para la anotación en la partida de nacimiento.

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